试论商品房买卖中认购书和预付款的法律性质

２００３年以来，我国房地产市场进入一个高峰期，随着市场的迅猛发展，商品房买卖的各种纠纷也日渐增多，其中，关于商品房买卖中准买家预先支付的预付款在商品房买卖没有实现时是否应给于返还的纠纷也越来越多，而由于这方面相关法律法规的欠缺和不完善，相关立法又滞后于经济发展等等这一系列的法律问题，导致了司法适用中出现种种困难。很多开发商在和准买受人签订购房合同前，为了维护他自身的利益往往会要求准买受人与其签订一份商品房认购书（也称为预订书、确认书等），要求准买受人交纳一定金额的预付款，准买受人将在将来某个时间和开发商签订购房合同，如不签订，则预付款不再返还。这种商品房认购书和预付款的性质在法律上没有明确的规定，但这种行为在实践中却广泛存在。最高人民法院于２００３年３月出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房解释）中对商品房认购书和预付款做出了一些规定，但由于规定没有细化，实践中使用起来各有各的理解，从而引发了大量的纠纷和不同的裁判结果，因此，确定预付款的性质成为处理该类商品房买卖纠纷的关键所在。

要确定预付款的性质，首先要确定预付款交付契约——认购书的性质。

一、商品房认购书性质的辨析

（一）商品房认购书的困惑

商品房认购书（又名认购意向书、购房订购单）是商品房买卖双方在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。商品房认购书的通常内容是，准买受人向开发商交纳一定金额的预约款，享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。准买受人如果不在约定时间与开发商洽谈购房合同，开发商有权解除商品房认购书，将预订的房屋转售他人。有的商品房认购书还约定，开发商有权扣留准买受人所交纳的预约款作为违约金。很多商品房认购书内容比较简单，但一般都会包括：１．双方当事人基本情况；２．房屋基本情况（含位置、面积等）；３．价款计算；４．签署正式契约的时限约定。这其中并没有包括定金条款。当然，以上仅为就一般情况而言，因认购书由开发商自行制订，内容详略程度差异较大。

当我们借助法律思维方式去审视与分析认购书并试图将其归入固有的概念类型时，我们发现自己面临一棘手的困境：认购书到底是不是独立的合同？目前，法学界对此问题出现了两种观点：肯定的一方认为，认购书本身即为一买卖合同，双方当事人磋商后签订一书面的认购书，如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，则从程序、形式、内容上看，认购书都已符合合同的成立要件。该派更有激进观点，认为日后之正式合同不过是对认购书的补充。否定派则认为，认购书与正式的房屋买卖合同不能混为一谈。从认购书与正式合同的牵连性上判断，认购书还不足以成立独立合同，因为认购书仅在于对签订正式合同的相关事宜的约定。该派激进观点认为，主合同（即正式买卖合同）尚未成立，作为从合同的认购书根本就无效。

（二）商品房认购书法律性质的剖析

前文所列认购书内容的前三项有的确凿无疑，有的尚需于主合同中进一步明晰，惟有第四项内容存有歧义之可能，即约定购房者需于若干天内与开发商（或其代理商）签订合同，并为此交付定金。这个问题实际上产生于认购书与正式销售合同的关系，是两者之间的联结点。单纯从认购书本身欲解决此问题存有先天性的不足。

认购书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。具体到认购书中，普遍引起争议的买方“签署契约”的义务就应该界定为买方须为谈判磋商行为以便达成合同的义务，而不应理解为买方已作出签订正式买卖合同的承诺。预约合同分配给当事人达成正式合同的义务时，对行为的内涵有默示性的要求，即双方在为签订正式合同而谈判之际，须尽最大努力，确保公平的谈判，一方对另一方不得强加不合理条件，不得利用己方之优势地位迫使对方接受不公平内容【１】。此要求为诚实信用原则在预约合同中的具体体现。认购书为预约合同，具体说为预约合同中约定将进行谈判的预约。在如此理解的基础上对双方权责作如上配置方为合理。

引入价值判断工具，则现有的对认购书性质认定的正反两种观点皆有不足。若肯定独立合同的地位，购房者须对“签署契约”条款负责，轻则丧失定金，重则被迫与开发商签订违心之合同。且极易引发开发商的道德风险，先诱使对方签订认购书，收取定金，后抛出不合理之交易条件迫使对方接受。房屋交易的复杂性使普通购房者于签订认购书之际根本无法预知哪个环节可能有风险，但一味否定认购书的效力亦不妥。在签订认购书后，对于某些款型或具体到某套房屋，购房者有优先购买权，而开发商承担保留该标的的义务。在市场整体状况为供小求大或某楼盘特别热销时，开发商对认购书所负义务体现较明显。另外，视认购书为废纸的观点或做法虽用心良苦，却无益于培养自立的市场主体【２】。

只有把认购书放在买卖合同成立前的特定阶段加以考察，从两者的联结关系来看问题而不是孤立地加以分析，我们才能对认购书主体的权利义务有较为合理的认识。

（三）商品房认购书是不是购房合同的从合同

认购书约定的是一种行为义务，并不依赖于将来可能洽谈的购房合同的效力。将来双方不洽谈购房合同，也不会导致商品房认购书的无效，不影响双方应当履行的善意洽谈义务的存在，所以它是一种独立的合同，而不是购房合同的从合同。

有些专家认为，商品房认购书约定了预约条款，而预约款等同于定金，该认购书也就是一种定金合同，是一种设立担保的行为。商品房认购书应当视为担保购房合同履行的从合同。以上该观点有许多不妥之处，首先，定金条款并不是商品房认购书的必要条款。虽然实践中商品房认购书大都约定了准买受人应当交付预约款，但预约款的性质仍需进一步研究，并不一定就是定金。其次，即使商品房认购书约定的确实是定金条款，但没有定金条款也不会影响商品房认购书的成立和生效。应当明确的是，定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是购房合同的债务，而是双方去洽谈购房合同这样一种债务。因此，定金并非购房合同之担保，而是商品房认购书约定的洽谈义务的担保。商品房认购书不是订立购房合同的定金担保。所以，商品房认购书并不是购房合同的从合同，应是独立的约定合同。

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